Do Reconhecimento Antecipado da Prescrição Retroativa da Pena no Processo Penal, escrito por Stephanie Mazarino

Do Reconhecimento Antecipado da Prescrição Retroativa da Pena no Processo Penal

Uma Análise Crítica dos Impedimentos Jurisprudenciais e Sumulado dos Tribunais Superiores.

Escrito por Stephanie Mazarino de Oliveira

Introdução

A Prescrição Retroativa da Pena é uma das modalidades de Prescrição, cujo reconhecimento obsta o cumprimento da pena privativa de liberdade ou restritiva de Direitos pelo acusado, porém, só é possível o reconhecimento da mesma após o julgamento do mérito e aplicação da pena pelo Julgador.

E neste ponto, inúmeros processos criminais permanecem aguardando julgamento, cujo findo já se sabe que esbarrará na prescrição, e tal situação causa inúmeros prejuízos, sendo esse dúplice: ao Estado, conquanto deixa de exercer o Jus Puniendi, deixando o ato criminoso sem punição, conquanto ao acusado, que aguardou durante anos a resolução de seu processo criminal, é condenado, mas por fim, absolvido indiretamente pelo reconhecimento da Prescrição Retroativa, obstando inclusive o seu direito de recorrer da decisão de condenação.

O presente artigo busca um estudo aprofundado do tema, trazendo a reflexão de que o reconhecimento antecipado da Prescrição Retroativa deve ser aplicado pelos Juízes de Primeira Instância, objetivando colocar fim em lides inúteis, que apenas abarrotam as mesas do Judiciário, de modo que o Julgador deixa de atender causas de verdadeira importância para, literalmente “perder tempo” com causas que já iniciaram prescritas, conforme será exposto nas linhas abaixo.

2 – Do Jus Puniendi – Limitação do Poder de Punir do Estado.

O Jus Puniendi pode ser conceituado como o Direito de Punir do Estado, ou seja, através da Ação Penal, o Estado materializa o seu direito-dever de que aquele infrator da Sociedade possa ser punido pela infração ou contravenção penal cometida.

De outro lado, a Lei Penal e Processual Penal, ao estabelecer ritos e formas próprias procedimentais, bem como ao criar princípios jurídicos, possibilita que o direito-dever do Estado seja limitado, ou seja, é dado ao Estado o direito-dever de punir, porém, por outro lado, é dado ao cidadão possibilidades de se defender através da observância de ritos próprios que visam o próprio cumprimento do estabelecido no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “a”, e LV.

Além do mais, o Jus Puniendi encontra limitação em vários outros dispositivos Constitucionais, dos quais se pode citar: a irretroatividade da lei penal, salvo em caso de benefício ao réu (art. 5.º inciso XL); a pessoalidade da pena (art. 5º, inciso XLV), a inexistência de penas de morte – com exceção do disposto no artigo 84, inciso XIX -, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento, cruéis (art. 5º, inciso XLVII, alíneas “a” até “e”), dentre vários outros dispositivos que asseguram limitação ao direito-dever do Estado.

Norberto Avena doutrina sobre o tema da seguinte forma:

[... Na esfera penal, a trilogia composta pelos elementos poder-direito-processo apresenta direta relação com o exercício do direito de punir do Estado. O jus puniendi, enfim, será ao mesmo tempo a decorrência lógica e o objetivo principal do poder estatal, exercido por meio de um processo disciplinado por normas e princípios jurídicos.

Basta observar que, se uma pessoa realizar determinada conduta descrita em um tipo penal incriminador, a consequência desta prática será o surgimento para o Estado do poder-dever de aplicar-lhe a sanção correspondente. Essa aplicação não poderá ocorrer à revelia dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, sendo necessária a existência de um instrumento, que, voltado à busca da verdade real, possibilite ao imputado contrapor-se à pretensão estatal.

Aqui, surge, então, o processo penal, como instrumento destinado à realização de jus puniendi do Estado e cujo desenvolvimento será regido por um conjunto de normas, preceitos e princípios que compõem o direito processual.

[AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro – Processo penal : esquematizado / Norberto Avena. – 6.ª ed. – Rio de Janeiro : Forense ; São Paulo : MÉTODO, 2014].

Estabelecida a conceituação do Jus Puniendi, igualmente se faz necessário que o direito-dever do Estado não se prolongue ad aeternum, ou seja, o mesmo também encontra limitação temporal, o qual é materializado através dos prazos prescricionais, os quais são objeto de estudo neste artigo, e serão abordados no tema seguinte, sendo de suma importância estabelecer e conceituar primariamente o Jus Puniendi.

Sobre a limitação do poder do Estado, note-se entendimento doutrinário de Cleber Masson:

[...] O Estado é o titular exclusivo do direito de punir. Somente ele pode aplicar pena ou medida de segurança ao responsável por uma infração penal.

Esse direito tem natureza abstrata, pois pode ser exercido sobre todas as pessoas. Paira indistintamente sobre elas, independentemente da prática de um crime ou de uma contravenção penal, funcionando como advertência, pois a prática de um ilícito penal importará na imposição de uma sanção ao infrator.

Com a prática da infração penal, contudo, o jus puniendi automaticamente se concretiza, pois a partir de então o Estado tem o poder, e o dever, de punir o responsável pelo fato típico e ilícito. A pretensão punitiva, outrora abstrata e dirigida contra todos os indivíduos, transforma-se em concreta, visando uma pessoa determinada. Esse intérprete estatal, de índole pública, se sobrepõe ao direito de liberdade do responsável pelo ilícito penal.

O direito de punir, todavia, é limitado. Encontra barreiras penais e processuais, tais como a representação do ofendido, nos crimes de ação penal e a necessidade de obediência a regras constitucionais e processuais para ser efetivamente exercido (devido processo legal).

Mas não é só. Na ampla maioria dos casos, há ainda limites temporais, pois o direito de punir não pode se arrastar, ao longo dos anos, eternamente. O Estado deve aplicar a sanção penal dentro de períodos legalmente fixados, pois em caso contrário sua inércia tem o condão de extinguir a consciência do delito, renunciando implicitamente ao poder que lhe foi conferido pelo ordenamento jurídico. Cabe a ele, pois, empreender todos os esforços para que a punibilidade se efetive célere e prontamente.

[MASSON, Cleber – Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1 / Cleber Masson. – 8.ª ed. ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014].

Estabelecida a conexão existente entre o direito-dever do Estado de punir, o Jus Puniendi, bem como a sua limitação existente na própria Legislação Penal, passa-se ao tópico seguinte no qual serão demonstradas as espécies de limitações temporais existentes no Código Penal.

2 – Da Prescrição – Conceituação e suas Espécies.

Flávio Tartuce define a Prescrição magistralmente da seguinte forma:

[...] É antiga a máxima jurídica segundo o qual o exercício de um direito não pode ficar pendente de forma indefinida no tempo. O titular deve exercê-lo dentro de um determinado prazo, pois o direito não socorre aqueles que dormem. Com fundamento na pacificação social, na certeza e na segurança da ordem jurídica é que surge a matéria da prescrição e da decadência. Pode-se ainda afirmar que a prescrição e a decadência estão fundadas em uma espécie de boa-fé do próprio legislador ou do sistema jurídico e na punição daquele que é negligente com seus direitos e suas pretensões.

[TARTUCE, Flávio – Manual de Direito Civil: volume único / Flávio Tartuce. – 9ª ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019].

Colaborando doutrinariamente, tem-se ainda a explanação de Cleber Masson:

[...] Prescrição é a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória em face da inércia do Estado durante determinado tempo legalmente previsto.

Pretensão punitiva é o interesse em aplicar uma sanção penal ao responsável por um crime ou por uma contravenção penal, enquanto a pretensão executória é o interesse em executar, em exigir seja cumprida uma sanção penal já imposta.

[MASSON, Cleber – Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1 / Cleber Masson. – 8.ª ed. ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014].

Referido doutrinador cita ainda Cesare Beccaria nos seguintes termos:

[...] É, pois, de suma importância a proximidade do delito e da pena, se se quiser que nas mentes rudes e incultas o quadro sedutor de um delito vantajoso seja imediatamente seguido da idéia associada à pena. A longa demora não produz outro efeito além de dissociar cada vez mais essas duas idéias; e ainda que o castigo de um delito cause uma impressão, será menos a de um castigo que a de um espetáculo, e isso só acontecerá após ter-se atenuado nos espectadores o horror de um certo delito em particular, que serviria para reforçar o sentimento da pena.

[BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1991. P. 85. Citado por CLEBER MASSON].

Assim, certo é que se é dado ao Estado o direito-dever de punição, o mesmo não é eterno, de modo que a aplicação da pena deve ser imediata, ou no máximo em um limite temporal que sirva para evitar a perpetuação do delito, bem como deve dar efetividade de respostas à Sociedade, que por sua vez não deve ter no Estado a figura de Impunidade.

Diz-se impunidade, conquanto o artigo 107, inciso IV do Código Penal, estabelece que a prescrição da pena é uma das modalidades de extinção da punibilidade, ou seja, decorrendo o prazo estabelecido, cessa o poder-dever de punição pelo Estado, que por sua vez, deixa de exercer o Jus Puniendi por pura inércia.

Prosseguindo, o Código Penal estabeleceu nos incisos do seu artigo 109 os prazos prescricionais, os quais são:

Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Analisando-se a tabela acima, tem-se que esta é regulada pelo máximo da pena, exemplo: Um crime tipificado no artigo 121, caput, do Código Penal, cuja pena máxima é estabelecida em 20 (vinte) anos, revela ao Estado um prazo também de 20 (vinte) anos para que proceda ao julgamento e cumprimento da pena pelo acusado.

Da mesma forma, o crime tipificado no artigo 138, caput, do Código Penal, cuja pena máxima é a de 02 (dois) anos, possui um prazo prescricional de 04 (quatro) anos.

Trata-se, portanto, da Prescrição da Pretensão Punitiva Estatal, ou seja, caso o Estado prolongue o seu direito de punir de modo que o prazo prescricional seja atingido, o seu reconhecimento é imperioso, pode ser decretado de ofício, e impede a análise do caso em si, sendo verdadeira prejudicial de mérito.

Ou seja, ao notar a prescrição da lide, o Juiz não irá enfrentar o caso, e sequer analisar a culpabilidade do agente, mas sim, irá reconhecer a extinção da punibilidade ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva Estatal.

Rememore-se que pretensão pode ser entendida como intenção, ou vontade de punir o agente, à qual é absorvida pela prescrição, impedindo a sua análise, e obstando a pretensão Estatal.

Sobre o tema, note-se entendimento de Cleber Masson:

Essa modalidade de prescrição obsta o exercício da ação penal, seja na fase administrativa (inquérito policial) ou na fase judicial (ação penal). Não há interesse apto a legitimar a intervenção estatal, autorizando-se inclusive a rejeição da denúncia ou queixa, nos moldes do art. 395, II, do Código de Processo Penal.

Se já foi instaurada a persecução penal, por outro lado, a prescrição da pretensão punitiva impede a sua continuação. Deve o magistrado, depois de ouvido o Ministério Público, declarar a extinção da punibilidade, sem análise do mérito, arquivando-se os autos em seguida. Caso assim não faça, assistirá ao acusado o direito de impetrar habeas corpus para cessar a coação ilegal, com fulcro no art. 648, VII, do Código de Processo Penal.

Seu reconhecimento é da competência do membro do Poder Judiciário a quem estiver afeta a ação penal: juízo de 1ª. instância ou tribunais, em grau de recurso ou no caso de infrações penais que sejam de sua competência originária.

Por último, a prescrição da pretensão punitiva apaga todos os efeitos de eventual sentença condenatória já proferida, principal ou secundários, penais ou extrapenais. Não servirá como pressuposto da reincidência, nem como maus antecedentes. Além disso, não constituirá título executivo no juízo civil.

[MASSON, Cleber – Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1 / Cleber Masson. – 8.ª ed. ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014].

A Prescrição da Pretensão Punitiva engloba ainda três subdivisões, sendo a Prescrição da Pretensão Punitiva propriamente dita, a Prescrição Intercorrente, e por fim, a Prescrição Retroativa da Pena, sendo esta objeto do presente estudo.

Há ainda uma última espécie de prescrição, sendo esta a Prescrição da Pretensão Executória, porém, a mesma não será objeto de estudo neste artigo, sob pena de exasperação de argumentos, e excesso de páginas, mas será devidamente analisada em momento oportuno.

Apresentadas as espécies de prescrição abrangidas pelo Código Penal e Processual Penal, passa-se ao tema de estudo central, o reconhecimento antecipado da Prescrição Retroativa da Pena, o qual será abordado no capítulo seguinte.

3 – Do Reconhecimento Antecipado da Prescrição Retroativa da Pena.

Como narrado acima, a Prescrição Retroativa se revela como uma espécie da Prescrição da Pretensão Punitiva Estatal, bem como se encontra regulamentada no artigo 110 do Código Penal, conforme segue abaixo:

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1o  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Grifei.

Na prática, os autos são remetidos para julgamento, o Juiz enfrenta o mérito da questão, fixa a reprimenda ao acusado, e posteriormente remete os autos para o membro do Ministério Público, o qual não apresentando interesse em recorrer, de modo que o feito transita em julgado, devolve os autos ao Juiz da causa, o qual reconhece a prescrição caso a pena aplicada tenha esbarrado nos prazos estabelecidos no artigo 109 e seus incisos do Código Penal.

Ou seja, se anteriormente ao julgamento a pena utilizada para prescrição era a máxima, após o julgamento com trânsito em julgado para a acusação passa a ser regulada pela pena efetivamente aplicada.

Note-se o seguinte exemplo: O representante do Ministério Público apresenta denúncia contra um cidadão com infração em tese ao artigo 125, caput, do Código Penal, o qual estabelece uma pena mínima de reclusão de 03 (três) anos, e máxima de 10 (dez).

Pensemos ainda que os fatos aconteceram em 2008, e a denúncia apenas foi apresentada em 2017, ou seja, 09 (nove) anos após a ocorrência do delito.

Analisando-se o prazo prescricional, estamos diante da hipótese estabelecida no artigo 109 do Código Penal (A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime), de modo que o prazo prescricional será o de 16 (dezesseis) anos.

A denúncia é aceita, o acusado é citado para a apresentação de defesa prévia, segue-se a instrução criminal, e por fim o sujeito é sentenciado a exatamente 03 (três) anos de reclusão em regime aberto, analisando-se ainda a primariedade, e inexistência de agravantes e causas de aumento de pena.

Após a devida remessa dos autos ao representante do Ministério Público, o mesmo sinaliza o seu desejo de não recorrer da decisão, transitando em julgado para a acusação, e assim, o M.M. Juiz reconhece a prescrição, entendendo que a pena aplicada de 03 (três) anos de reclusão encontrou óbice no artigo 109, inciso IV do Código Penal, ou seja, decorreram 08 (oito anos) do fatos até o julgamento do processo, e julga extinta a punibilidade do acusado com base no reconhecimento da prescrição.

A grande questão que paira é a seguinte: desde a apresentação da denúncia, o M.M. Juiz já não detinha conhecimento de que tinha decorrido 09 (nove) anos dos fatos, e que o réu era primário, de bons antecedentes, e que possivelmente o feito esbarraria na prescrição?

E se assim o sabia, por qual razão permitiu que o feito se prolongasse por considerável tempo, que o réu constituísse advogado, que o processo fosse inserido em pautas de audiências - sendo essas quase sempre abarrotadas -, além de permitir todo um trabalho de servidores, quando ao final sabia que o feito seria extinto pelo reconhecimento da prescrição?

Mais do que isso, é justo que agora o réu, tendo sido condenado, porém, absolvido indiretamente, tenha obstado o seu direito de recurso?

A resposta pode ser encontrada no teor do Enunciado nº 438 do Superior Tribunal de Justiça, o qual narra que: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”

Ressalte-se ainda que referida modalidade de prescrição apenas pode ser arguida para fatos acontecidos anteriormente ao ano de 2010, uma vez que o artigo 110 do Código Penal teve a sua redação alterada, e praticamente extinguiu referida modalidade de Prescrição.

Porém, para fatos anteriores, ainda cabe a discussão.

E neste ponto, trata-se realmente de pena abstrata? Quando o Magistrado recebe a denúncia com os fatos, com a tipificação penal, e a folha de antecedentes do réu, o mesmo já tem conhecimento da pena que será aplicada, de modo que discorda-se veemente do enunciado, pois não se trata de pena abstrata, mas sim, antecipação de decreto condenatório.

Oras, por qual razão prosseguir com um processo criminal fadado ao insucesso? Além do mais, retardar o reconhecimento da prescrição retroativa para após a sentença com trânsito em julgado para a acusação, impede que o condenado possa rever esta sentença de condenação em um Tribunal Superior.

Por mais que se trate de absolvição indireta, o ser humano tem em sua mente e em seu íntimo, que foi condenado, pouco importando se depois foi reconhecida a prescrição, e com base em tal fato, por uma necessidade humana, teria em tese o direito de rever a sua sentença, para enfim, ser reconhecida ou não a sua inocência.

Porém, o reconhecimento da prescrição retroativa é causa de falta de interesse recursal, ao passo que o acusado é obrigado a se conformar com a sentença de condenação, sendo que seria muito mais humano o reconhecimento antecipado da prescrição, impedindo, inclusive, a análise do mérito processual, em outras palavras, se a pessoa é ou não culpada.

Alguns Tribunais têm entendido pela aplicação da tese, conforme se pode ter vista abaixo:

PRESCRIÇÃO ANTECIPADA - Validade do raciocínio judicial que antecipa o cálculo prescricional para rejeitar a denúncia.

Ementa Oficial: Princípio do direito administrativo, voltado para a boa aplicação do dinheiro público, também recomenda que não seja instaurada a ação penal por falta de interesse, quando, em razão da provável pena, que é uma realidade objetivamente identificável pelo Ministério Público e pelo juiz, a partir das considerações inerentes ao artigo 59 do CP, for possível perceber que a sentença condenatória não se revestirá de força executória, em face das regras que regulam a prescrição...

(Ap. 295.059.257 - 3º Câm. - j. 12.03.1.996 - Rel. Juiz José Antônio Paganella Boschi). Grifei.

De nenhum efeito a persecução penal com dispêndio de tempo e desgaste do prestígio da Justiça Pública, se, considerando-se a pena em perspectiva, diante das circunstâncias do caso concreto, se antevê o reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação. Falta, na hipótese, o interesse teleológico de agir, a justificar a concessão ex officio de habeas corpus para trancar a ação penal.

(TACRIM/SP - HC - Rel. Sérgio Carvalhosa - RT 669/315). Grifei.

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público, contra sentença que, ao examinar a imputação da prática dos crimes de furto qualificado e corrupção de menores e as condições pessoais do recorrido entendeu pela extinção da punibilidade. Fundamentou o magistrado o reconhecimento da extinção da punibilidade na constatação do desaparecimento superveniente do interesse de agir. Sentença que em sua fundamentação revela-se acertada, pois que a ação penal visivelmente está fadada ao fracasso e o processo não constitui instrumento hábil à obtenção do resultado prático pretendido pela acusação. (...) Assim, em hipótese de perda superveniente do interesse processual, ante a impossibilidade de futura aplicação da pena, em razão do reconhecimento da prescrição em perspectiva, deve o processo ser extinto sem resolução do mérito (sic). (TJRJ – Recurso em Sentido Estrito nº. 200705100593 DES. GERALDO PRADO - Julgamento: 13/12/2007). Grifei.

Se após exame minucioso dos autos, o julgador, ao verificar a suposta pena a ser aplicada, mesmo considerando todas circunstâncias judiciais desfavoráveis, perceber que eventual juízo condenatório restaria fulminado pela prescrição, não há justificativa para proceder-se a um complexo exame da ocorrência, ou não, da conduta criminosa, em nítida afronta às finalidades do processo e em prejuízo do próprio Poder Judiciário, devendo ser reconhecida, nessa hipótese, a ausência de justa causa para a ação.

(TRF 4ª REGIÃO - RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 2003.70.02.003195-9/PR - DJU 22.12.2004, SEÇÃO 2, P. 177, J. 01.12.2004 - RELATOR: DES. FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK). Grifei.

A doutrina e a jurisprudência divergem, predominando, no entanto, a orientação que não aceita a prescrição antecipada. É chegada a hora, todavia, do novo triunfar. A prescrição antecipada evita um processo inútil, um trabalho para nada, chegar-se a um provimento jurisdicional de que nada vale, que de nada servirá. (...) Desse modo, não há falta de amparo legal para aplicação da prescrição antecipada. A doutrina da plenitude lógica do direito não pode subsistir em face da velocidade com que a ciência do direito de movimenta, de sua força criadora, acompanhando o progresso e as mudanças das relações sociais. Seguir a Lei à risca, quando destoantes das regras contidas nas próprias relações sociais, seria mutilar a realidade e ofender a dignidade mesma do espírito humano, porfiosamente empenhado nas penetrações sutis e nos arrojos de adaptação consciente (Pontes de Miranda).

(TRF 1ª Região – RCCR 199735000000600/GO. 3ª Turma. Rel. Des. Fed. Tourinho Neto). Grifei.

É cabível o reconhecimento da prescrição em perspectiva, em casos excepcionais, quando evidente que o prosseguimento da ação penal redundará em nada. Tanto a persecução penal, como a prestação jurisdicional, espécies do gênero das ações estatais, pautam-se pela observância ao princípio constitucional da eficiência (artigos 5º, LXXVIII e 37, caput, da Constituição Federal) (TRF 4ª R. – 4ª S. – EINRSE 2007.72.04.001453-9 – Rel. Paulo Afonso Brum Vaz – j. 19.06.2008 – DJU 04.07.2008). Grifei.

Anote-se ainda entendimento doutrinário:

Milhares dos processos criminais que demandados no Judiciário até 2005 já estão fadados à prescrição retroativa, a tomar como referência a possível pena a ser aplicada no caso concreto. Por isso, muitos magistrados reconhecem antecipadamente a prescrição retroativa. (...) Neste particular, ao contrário da tendência do processo penal moderno, tanto o STF (cf. HC 94.757-3/08), como também o STJ (cf. HC 111.330, DJe 09.02.09), parecem seguir em um campo meramente burocrático, sem identificar as razões práticas que levam os juízes a encontrar na prescrição antecipada uma saída para a retomada da efetividade do sistema punitivo. (...)Dessa forma, muitos processos continuam tramitando sem que seja possível tirar deles qualquer efeito na proteção de bens jurídicos. São ações que, quando resultam em condenação, acabam atingidas pela prescrição retroativa, perdendo o Estado o poder de aplicar qualquer sanção. Reforça o aspecto alegórico da lei penal a crença num Judiciário preso à lei e incapaz de inovar, principalmente no campo penal. A derrocada do Direito Penal começa com seu simbolismo. Pode parecer contraditório, mas a lei penal encontra adversários também dentre seus árduos defensores, que acreditam poder defendê-la por inteiro, sem ter de extirpar uma parte para salvar o todo. O simbolismo penal vincula-se, primitivamente, à ideia de criminalização como fator de dissipação do medo social. Hobbes confirma assim o temor como alicerce do Estado Absoluto, de modo que o medo coletivo aparece como estopim de uma legislação penal simbólica e dissipadora do terror. (...) Não é necessário abrir aspas para dizer que a rejeição da prescrição antecipada somente vem a reforçar o fenômeno da lei penal simbólica, assegurando uma pseudoproteção aos bens jurídico-penais. Como se já não bastasse as cifras negras, temos, dentre os casos que finalmente chegam à Justiça, uma quantidade significativa de processos que continuam a ocupar a atenção da Justiça sem que sejam capazes de produzir efeito prático. Juízes criminais não precisam conti­nuar fazendo de conta que estão julgando. A forma como vem sendo tratado esse tema nos tribunais revela a elevada importância que se dá às normas simbólicas, inapta às finalidades para as quais são concebidas. O simbolismo penal acontece de maneira generalizada no sistema punitivo, desde institutos como a fiança até o momento da ressocialização do sentenciado. Fazendo uma análise do instituto em estudo à luz do princípio da proibição da proteção deficiente, cabe esclarecer que a questão da prescrição antecipada não é meramente formal, mas abrange aspectos para a real proteção dos direitos fundamentais. Não é tempo de repreender juízes que reconhecem a prescrição antecipadamente; essa técnica trata-se de um meio capaz de justificar os fins aos quais prestam o Direito Penal protetor de bens jurídicos em última instância. À vista disso, não será difícil inferir que a proteção da liberdade poderia muito bem fundar a opção de deixar para um plano secundário as ações penais incapazes de proteger ditos bens. Para que assim fosse, no exame do caso concreto, o valor dos processos velhos precisa ser ponderado com o dos novos, provavelmente mais sujeitos a produzir resultados práticos efetivos na proteção de direitos fundamentais. Se queremos estabelecer novos parâmetros para uma justiça do futuro, é chegado o momento de sacrificar o sangue de velhas ideias. Em tempo de crise social e econômica, ainda não encontramos meios de racionalizar o sistema penal para poupá-lo de gastos desnecessários. Como se não bastasse a precipitação da impunidade, inclusive nas instâncias superiores, resta entender que diversas outras crises estão bombardeando o Direito Penal, cuja resistência depende de meios que deem maior eficácia estratégica às escolhas punitivas, o que passa pela aceitação da prescrição antecipada. A prescrição pode ser até virtual, mas os ganhos com a sua decretação são reais. Não há dúvida de que a tramitação de processo fadado à prescrição apenas consome o tempo jurisdicional que estaria disponível para outras hipóteses cuja proteção de bens jurídicos poderia ser mais eficaz. A experiência jurisdicional do caso concreto mostra ser relativamente fácil aos operadores antever a pena aplicável ao acusado. (...) Contudo, muitos tribunais ainda não perceberam os efeitos colaterais que o processamento de ações penais sem nenhuma utilidade causa sobre outros processos que poderiam dar algum resultado. Ocupar um juiz com o trâmite de um caso sem utilidade, muitas vezes amparando a busca de testemunhas que nem ao menos lembram dos fatos, é o mesmo que impedi-lo de dar andamento aos outros casos com real consequência para a proteção de bens jurídicos fundamentais.”

(A prescrição antecipada entre o julgar e o fazer de conta. Boletim IBCCRIM: São Paulo, ano 17, n. 202, p. 14-15, set. 2009). Grifei.

Considerações finais.

Muito há que se evoluir em questões igualitárias, sendo uma busca incessante que os Tribunais Superiores afastem decisões contrárias à própria Sociedade, e que se aproximem cada vez mais da realidade enfrentada por milhares de brasileiros.

O reconhecimento antecipado da Prescrição Retroativa da Pena auxilia que o Juízes ganhem em eficiência, e evitem lides inúteis, fadadas ao insucesso, e que apenas abarrotam armários e cartórios, sendo imperioso que fosse estabelecido um marco decisório em relação a tal questão.

De rigor ainda concluir que um processo acarreta gastos, e esses gastos são públicos, e é chegada a hora de adotar medidas que visem evitar o esgotamento de dinheiro público, o qual poderia ser direcionado para questões mais importantes do que manter processos prescritos em andamento.

Além do mais, referidos processos atrasam o Judiciário, e com isso outros processos, em virtude da demora nos julgamento, tendem a correr o risco de também esbarrarem na prescrição, tornando-se esta situação em uma verdadeira “bola de neve”.

Por fim, parafraseando Aristóteles: “O ignorante afirma, o sábio duvida, o sensato reflete.”, sendo o presente artigo uma mera reflexão do quão cegos podemos ser diante de questões tão simples, e do quanto podemos inserir pedras pontiagudas em estradas lindeiras.

Referências.

- BRASIL. Código Penal. Decreto - Lei nº. 2.848, de 07 de dezembro de 1940.

 - _______. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988.

 - _______. Ap. 295.059.257 - 3º Câm. - j. 12.03.1.996 - Rel. Juiz José Antônio Paganella Boschi

 - _______. ____________________________ - TACRIM/SP - HC - Rel. Sérgio Carvalhosa - RT 669/315

 - _______. TJRJ – Recurso em Sentido Estrito nº. 200705100593 DES. GERALDO PRADO - Julgamento: 13/12/2007

 - _______. TRF 4ª REGIÃO - RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 2003.70.02.003195-9/PR - DJU 22.12.2004, SEÇÃO 2, P. 177, J. 01.12.2004 - RELATOR: DES. FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK

 - _______. TRF 1ª Região – RCCR 199735000000600/GO. 3ª Turma. Rel. Des. Fed. Tourinho Neto

 - _______. TRF 4ª R. – 4ª S. – EINRSE 2007.72.04.001453-9 – Rel. Paulo Afonso Brum Vaz – j. 19.06.2008 – DJU 04.07.2008)

 - AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro – Processo penal : esquematizado / Norberto Avena. – 6.ª ed. – Rio de Janeiro : Forense ; São Paulo : MÉTODO, 2014.

 - MASSON, Cleber – Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1 / Cleber Masson. – 8.ª ed. ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

 - TARTUCE, Flávio – Manual de Direito Civil: volume único / Flávio Tartuce. – 9ª ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.

 - BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1991. P. 85. Citado por CLEBER MASSON

 - A prescrição antecipada entre o julgar e o fazer de conta. Boletim IBCCRIM: São Paulo, ano 17, n. 202, p. 14-15, set. 2009.

 - http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?materia=%27DIREITO%20PENAL%27.mat.

Prescrição – penal – culpabilidade – retroatividade.

Stephanie Mazarino de Oliveira é advogada, sócia do escritório Mazarino & Teixeira Advogados Associados, pós graduanda em Direito Constitucional, Administrativo, Direito Penal e Processual Penal pela Escola Paulista de Direito, atuante em causas cíveis e criminais, sendo militante em crimes dolosos contra a vida, com atuação em plenários de Júri Popular.

É escritora, estudante eterna, apaixonada por causas conflitantes e defensora imbatível, sempre buscando incansavelmente a aplicação do direito sem restrições a qualquer ser humano.