Amar é faculdade, cuidar é dever. Foi com esta frase que a Ministra do Superior Tribunal de Justiça Nancy Andrighi, no julgamento do Recurso Especial nº 1.159.242, definiu a questão do abandono afetivo, tema que até o presente momento, divide opiniões jurídicas. E tanto o é, que a comunidade empregou o nome de mercantilização do amor para definir o tema.

E o motivo de tanta polêmica, surge com a indenização por dano moral, que por si já é geradora de muitas controvérsias, afinal, como condenar o genitor a indenizar um filho, que não teve carinho, cuidados, ou amor?

Essas questões conflitantes têm surgido de forma constante na hora dos aplicadores da lei julgarem as ações de indenização por danos morais decorrentes de abandono afetivo. E a grande questão é, saber se houve um dano causado pela ausência de um genitor, e qual é a importância deste na criação de uma pessoa em desenvolvimento.

O presente trabalho tem como objetivo, demonstrar que a ausência de cuidados, quando ato voluntário, enseja grande reflexo no desenvolvimento sadio do ser humano, ocasionando danos de ordem moral.

2 – Do dever de amar e de cuidar

Como um processo natural e esperado, o mundo está cada dia mais evoluído, assim como as pessoas, tanto em termos de globalização e tecnologia, quanto em questões sociais. Logo, a família, conquanto um núcleo que envolve relações de parentesco, diariamente sofre constante evolução. Assim, técnicas adotadas de educação, por exemplo, utilizadas em tempos anteriores, não são as mesmas de agora. E a razão para tanto, ocorreu com a evolução natural do ser humano e, sobretudo pela intervenção do Estado, que por sua vez, tem atuado de forma fiscalizadora, objetivando principalmente o resguardo e a proteção de menores, idosos e incapazes.

E neste ponto, deixando a família de ser considerada apenas como um núcleo particular, em que os pais empregam os meios que melhor lhes convém, na educação e criação de seus filhos, novos conceitos foram percebidos, e entre eles, surge a necessidade do afeto, do carinho, e da convivência familiar.

Veja-se então, que não se trata apenas de zelar pelas necessidades materiais da prole, e sim, de forma conjunta, deve-se zelar também pela necessidade espiritual, onde se encontra a figura do afeto, que é um dos principais pilares de sustentação da denominada família moderna, que se ampara formalmente no fundamento da dignidade da pessoa humana.

As relações existentes entre pais, filhos, avós, e outros que compõem o núcleo familiar, tem o condão de interferir diretamente no desenvolvimento do ser humano, sendo certo que essas interferências podem ser maléficas ou benéficas.

A questão central, é que, com a evolução da sociedade, em que o casamento não é mais a única forma de constituição de uma família, assim como ninguém é mais obrigado a permanecer casado pelo resto da vida, construíram-se novos paradigmas, e o principal deles surgiu com o divórcio, e consequentemente, a guarda dos filhos menores.

Quando a guarda é atribuída a um dos genitores, não desaparece a responsabilidade do outro, tanto no material, quanto no espiritual. E este é que engloba a necessidade do cuidado, do afeto e da convivência. Por esta razão é que é atribuído o dever dos filhos visitarem os pais e vice versa. Tudo é para assegurar a convivência dos infantes com a família, sendo este denominado como dever de cuidado.

Urge ressaltar que tal questão é englobada no princípio da afetividade, que nas palavras de DIAS em seu livro Manual das Famílias: “faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais.” (DIAS, 2011, pg. 70).

Prossegue asseverando que:

O novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vínculos conjugais, sustentando-se no amor e no afeto. Na esteira dessa evolução, o direito das famílias instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto. (DIAS, 2011, pg. 71).

E citando João Batista Villela, filosofa:

[...] as relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por mais complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum. A teoria e a prática das instituições de família dependem, em ultima análise, de nossa competência para dar e receber amor. (VILLELA, apud DIAS, 2011, pg. 72).

A problemática surge quando esse dever de cuidado não é cumprido e respeitado, sendo que esta negligência dos genitores ocasiona danos de ordem moral nos infantes de tal gravidade, que acarretam mágoas, dor e problemas de grande monta, que além de comprometerem uma infância sadia, arrastam-se para a vida adulta.

E é neste ponto que muitos indivíduos tem se socorrido do Judiciário para buscar uma indenização por dano moral em decorrência desta ausência de amor e de cuidados.

A questão central é que, tendo em vista esses danos de ordem moral, há como condenar um pai ou uma mãe, por ter sido negligente para com a sua prole, deixando de amar? Ou ainda, como impor um valor ao amor?

Amor é um tema amplamente complexo. É algo subjetivo, que diz respeito apenas ao próprio individuo, não há como forçar alguém a amar outrem, e muito menos cobrar esta ausência de amor através das vias legais.

De acordo com a enciclopédia Larrouse Cultural, amor é:

1. Sentimento que predispõe as pessoas a desejarem o bem de outrem, ou de alguma coisa.

2. Devoção que tem um ser por uma divindade, por uma entidade idealizada; adesão a uma idéia, a um ideal: amor a Deus, ao próximo, à liberdade.

3. Interesse, gosto muito vivo manifestado por alguém, por uma categoria de coisas, por uma determinada fonte de prazer ou de satisfação: amor pelos objetos de arte.

4. Afeição ou ternura entre os membros de uma família: Amor paternal, filial.

[...]. (LAROUSSE CULTURAL, 1995: Nova Cultural, 1998. Pg. 268). Grifei.

Ou seja, amar é algo extremamente subjetivo e não pode sofrer a imposição do Estado, não há o dever de amar. E tanto o é, que não há como materializar o amor, e nem como condenar alguém pela sua ausência ou excesso. Em outras palavras, não há, no ordenamento jurídico brasileiro, a imposição de amar.

Porém, ainda que pese este fato, não se pode olvidar que a geração de um filho, seja ele adotado, ou natural, é ato – na maioria das vezes – volitivo conquanto se concretiza à vontade do ser humano. Logo, não há a obrigação de amar, e, igualmente, não há a obrigação de ser ter um filho.

E quando há esta vontade, surge para o genitor, um rol de responsabilidades, dentre os quais se encontra o dever de cuidado. Percebe-se que, surge o dever de cuidado, e não o de amar.

E é este dever que engloba a convivência familiar, o afeto, o cuidado propriamente dito, a presença... E a ausência do cumprimento deste dever enseja a responsabilidade decorrente do abandono afetivo, conquanto a omissão de cuidados acarretam danos na moral do infante, afinal, sendo a criança uma pessoa em desenvolvimento, se faz necessário a observação desses deveres, como medida a assegurar um desenvolvimento sadio.

2.1 - Aspectos psicológicos. Da comprovação do Dano moral decorrente do abandono e da necessidade do convívio familiar na vida do ser humano.

O tema em questão encontra grande complexidade, na medida em que o julgador, ao analisar um caso de abandono afetivo, adentra no maior e mais íntimo ramo do Direito, qual seja, a família. E esta, normalmente, é centrada nas relações pessoais de um parente para com outro, e logo, cada qual terá e aplicará a criação que entende mais adequada para a prole. E sendo assim, como imputar a um pai a forma de criar um filho, impondo-lhe condutas, ou regras de comportamento? Ditando os cuidados que devem ser adotados? Como entender e analisar que aquele dever de cuidado não foi exercido de forma correta e em decorrência da omissão de um dos genitores foi gerado um dano na vida do infante?

Pois bem, compete ao Poder Judiciário, através de suas varas especializadas (infância e família) a análise de casos familiares, em que houve o denominado abandono afetivo. Porém, como se comprovar este dano? E como este ocorre?

Os Tribunais de Justiça constantemente analisam casos de ações de indenizações por danos morais decorrentes do abandono afetivo, e a maior dificuldade é justamente a análise dos danos sofridos. Em suma, deve-se comprovar que a ausência de um dos pais, causou naquele infante um sofrimento tão intenso, que a mágoa decorrente desta negligência, arrastou-se para a vida adulta e tornou-se um tormento, uma dor profunda, que impediu o sofredor do dano, de criar uma vida normal. Não raro, as pessoas que sofreram abandono afetivo, são fechadas, inseguras, sensíveis, e quando não muito, tornam-se pessoas violentas perante a família e a sociedade.

Em pesquisa realizada no Fórum Estadual da Comarca de Monte Mor, na data de 03 de julho de 2012, concluiu-se pela formação de um padrão dos adolescentes infratores. Dos 23 processos de atos infracionais nos quais houve o envolvimento total de 31 adolescentes, constataram-se os seguintes dados:

Em 70% dos casos, os adolescentes não frequentam mais a escola, ou estão em níveis de escolaridade baixos para a idade. Da mesma forma, possuem mais de uma passagem pela vara da infância, constante envolvimento com drogas e o mais surpreendente, não possuem o núcleo familiar completo. Na grande maioria dos casos, o adolescente convivia com a mãe, e ainda que soubesse da existência do pai, este era omisso, não auxiliava na criação e não pagava sequer pensão alimentícia.

Em entrevista realizada com o 1º Promotor de Justiça da Comarca de Monte Mor/SP, Dr. Richard Gantus, houve a conclusão destes dados:

A grosso modo, podemos concluir que o adolescente que pratica um ato infracional, mas que está inserido em uma família estruturada, recebendo carinho, afeto e presença de pai e mãe, dificilmente volta a infracionar, pois, os mecanismos pedagógicos da própria família são capazes de corrigir o “erro de percurso” vivenciado pelo adolescente.

Já o adolescente que infraciona e que está inserido desde tenra idade em família desestruturada com a ausência afetiva dos pais, dificilmente deixa de infracionar de forma recorrente, geralmente passando de “criança abandonada” para “adolescente infrator”, que, ao atingir a maioridade será o criminoso a engrossar o número populacional do sistema carcerário brasileiro.

Ou seja, o abandono afetivo, deixou de ser algo particular na vida do infante, e passou a ter reflexo direto na sociedade, porquanto na maioria das vezes esse abandono reflete-se de maneira negativa no âmbito comunitário, o que reafirma a tese de que a família e a sua constituição adequada desempenham papel fundamental na criação de qualquer criança.

Clarissa de Toledo Temer, fundadora do Instituto Fazendo História, e uma especialista no tratamento de crianças abrigadas, decorre sobre a necessidade do afeto e da família. Confira-se:

[...] A questão é que uma história vivida não se esquece. Especialmente aquela dos primeiros anos de vida, com as nossas primeiras figuras de afeto. Querendo ou não, essas experiências nos marcam, nos constituem e nos determinam. É importante incentivarmos e respeitarmos as histórias que as crianças e os adolescentes trazem consigo, assim como as novas situações vivenciadas atualmente no abrigo. (ELAGE, 2012, pg. 09).

Maria Berenice Dias assevera sobre a importância do vínculo afetivo e do convívio familiar, acrescentando que esta convivência de pais e filhos reveste-se de obrigatoriedade, de um dever e não uma faculdade, e que a omissão desta obrigação, acarreta danos psicológicos nos menores de grande monta. Prossegue impondo que o abandono afetivo deve ensejar a indenização por dano moral, e que esta, deve ser quantificada para tratamentos psicológicos que visem amenizar as sequelas emocionais deixadas pelo abandono. Em suma, citando Claudete Carvalho Canezin, pondera que “não se trata de impor um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem muito valioso”. (CANEZIN apud DIAS. Página 460).

Quanto à prova do dano, esta pode se dar de várias formas, sendo válidos os depoimentos testemunhais e laudos psicológicos atestados por profissionais, que somados ao próprio depoimento da vítima, são medidas suficientes para comprovar o dano. Deve-se ainda atentar-se para as excludentes da indenização, como por exemplo, quando o pai desconhece a paternidade, ou quando mora em outra cidade, mas desde que mantenha contato com a prole, ou ainda, quando é a própria criança ou o outro genitor que força o afastamento. Outra excludente, é quando a criança, apesar de sofrer o abandono, consegue desenvolver uma vida adulta saudável, constituindo família, e obtendo uma profissão.

Confira-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO – Indenização – Dano moral – Abandono afetivo – Filha em face de seu pai – Possibilidade, em tese, desde que caracterizada violação aos deveres extrapatrimoniais inerentes ao poder familiar, causando traumas expressivos e sofrimento intenso ao filho. Hipótese dos autos que, contudo, não enseja a condenação do réu ao pagamento de indenização à autora – Ação de indenização ajuizada somente após o reconhecimento judicial da filiação – Ação de investigação de paternidade ajuizada quando a autora já contava com 28 anos de idade – Impossibilidade de imputar ao réu indenização por abandono afetivo decorrente da violação dos deveres extrapatrimoniais inerentes ao poder familiar quando o demandado sequer sabia da existência de vinculo de parentesco entre as partes – Decisão reformada – Recurso Provido.

(TJSP – Apelação nº 9094157-31.2008.8.26.0000 – 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – voto nº 15.086 – Rel. Egidio Giacoia – 29/05/2012)

RESPONSABILIDADE CIVIL – Indenização – Danos morais – Autora que descobre quem é seu pai aos 33 anos de idade – Relacionamento com a genitora, quando prestava serviços domésticos na residência do réu, ele adolescente à época – Constatada a gravidez, teria sido imediatamente demitida do emprego – Ausência de prova de que ele sabia da existência da filha, antes da citação em ação de paternidade – Defesa na ação investigatória que não excede ao regular exercício do direito – Hipótese que não se encaixa no recente precedente do STJ – Ausência de nexo causal entre o fato e o prejuízo alegado – Sentença de improcedência matida – Recurso improvido.

(TJSP – Apelação nº 9206917-83.2009.8.26.0000 – 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – voto nº 15.061 – Rel. Luiz Ambra – 13/06/2012).

2.2 – Da responsabilidade civil

O instituto da responsabilidade civil pode ser definido como o ato de imputar à alguém a obrigação de reparar, ou, indenizar um prejuízo sofrido em decorrência do seu ato, ou fato, que violou o direito de outrem, tendo como fato posterior, o surgimento de um dano.

Nas palavras do Mestre GONÇALVES:

Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil.

(GONÇALVES, 2009. Pg. 1).

A fundamentação jurídica encontra acolhida no artigo 5º, V, da Constituição Federal que dispõe ser “assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

Da mesma forma, o inciso X do mesmo artigo descreve que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”.

Em sentido mais completo, segundo a doutrina de Adauto de Almeida Tomaszawski:

Imputar a responsabilidade a alguém, é considerar-lhe responsável por alguma coisa, fazendo-o responder pelas consequências de uma conduta contrária ao dever, sendo responsável aquele indivíduo que podia e devia ter agido de outro modo.

(TOMASZAWSKI apud STOCO, 2007. Pg. 111).

Enquanto STOCO assim conceitua:

[...] não se pode deixar de entender que a responsabilidade civil é uma instituição, enquanto assecuratória de direitos, e um estuário para onde acorrem os insatisfeitos, os injustiçados e os que se danam e se prejudicam por comportamentos dos outros. É o resultado daquilo que não se comportou ou não ocorreu secundum ius. É portanto, uma conseqüência e não uma obrigação original.

Toda vez que alguém sofrer um detrimento qualquer, que for ofendido física ou moralmente, que for desrespeitado em seus direitos, que não obtiver tanto quanto foi avençado, certamente lançará mão da responsabilidade civil para ver-se ressarcido. A responsabilidade civil é, portanto, a retratação de um conflito.

(STOCO, 2007. Pg. 112).

Porém, para que ocorra a imputação decorrente da responsabilidade civil, há que se observar o preenchimento de alguns requisitos, que juntos, formam o nexo causal, que é o pressuposto essencial para que se adentre na responsabilidade civil, ou seja, deve haver necessariamente: um ato ilícito, a violação de um direito, a imputabilidade do agente e o dano, que deve ser sofrido pela vítima, conforme traçado pelo artigo 186 do Código Civil de 2002.

In verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Veja-se então que referido artigo delimitou que, sempre que alguém, em decorrência do seu ato violar o direito de outrem, tendo um dano alheio como consequência, causará um ato ilícito, no qual necessariamente deve ser imputado como responsável por sua reparação. Em outras palavras, ao se conviver em uma sociedade, deve-se agir perante terceiros da melhor forma possível, adotando-se condutas corretas que não lesem ao próximo, ou seja, que não lhe atinjam o direito. Porque uma vez sendo atingida a esfera de direitos de outrem, e causando danos, a responsabilidade pelo ato será sempre a medida a ser imposta.

De acordo com NERY JÚNIOR, em seu Código Civil Comentado:

A responsabilidade civil é a consequência da imputação civil do dano a pessoa que lhe deu causa ou que responda pela indenização correspondente, nos termos da lei ou do contrato. A indenização devida pelo responsável pode ter causa compensatória e/ou reparatória do dano causado.

(NERY JUNIOR, 2011, pág. 797).

Sobre o tema, o mestre STOCO, em sua excelente obra Tratado de Responsabilidade Civil, explana:

[...] o nosso conceito de ato ilícito busca sustentação na violação de um direito preexistente, conectado, portanto, na antijuridicidade do ato, ou seja, na prática de ato contrário ao direito. Além, disso, há, ainda, de existir o elemento da voluntariedade, de sorte a permitir um juízo de imputação, ou seja, a atribuição da prática de uma ação ou omissão voluntária ao seu autor.

(STOCO, 2007. Pg. 113).

Neste sentido, conforme assevera “a só violação do direito não pode ensejar uma reparação se não houver efetivamente um dano”. (STOCO, 2007. Pg. 120). Sendo assim, tem-se que se faz necessário um liame entre todas essas situações, ou seja, há de se formar um nexo causal.

Compete, porém, analisar melhor o conceito de ato ilícito e a sua importância perante o presente tema.

Conforme leciona GONÇALVES em sua obra Direito Civil Brasileiro, IV:

Ato ilícito é o praticado com infração ao dever legal de não violar direito e não lesar a outrem. Tal dever é imposto a todos no art. 186 do Código Civil, que prescreve: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Também o comete quem abuse de seu direito (art. 187). (GONÇALVES, 2009. Pg. 14/15).

E ainda:

Ato ilícito é, portanto, fonte de obrigação: a de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado (CC, at. 927). É praticado com infração a um dever de conduta, por meio de ações ou omissões culposas ou dolosas do agente, das quais resulta dano para outrem. (GONÇALVES, 2009. Pg. 15).

E neste ponto, convém ainda incluir neste conceito, o fator culpa ou dolo, essencial para o estudo em questão.

Ao analisar o Código Civil de 2002, é possível extrair que o direito brasileiro adotou os seguintes elementos intrínsecos na responsabilidade civil: negligência, imprudência e omissão, que nada mais são do que elementos ensejadores da culpabilidade do agente, ou seja, em nosso diploma, até o dolo é abrangido pela culpabilidade.

Veja-se entendimento de GONÇALVES:

O art. 186 do Código Civil pressupõe sempre a existência de culpa lato sensu, que abrange o dolo (pleno conhecimento do mal e perfeita intenção de praticá-lo), e a culpa stricto sensu ou aquiliana (violação de um dever que o agente podia conhecer e observar, segundo os padrões de comportamento médio).

A imprevidência do agente, que dá origem ao resultado lesivo, pode apresentar-se sob as seguintes formas: imprudência, negligência ou imperícia. O termo “negligência”, usado no art. 186, é amplo e abrange a idéia de imperícia, pois possui um sentido lato de omissão ao cumprimento de um dever.

A conduta imprudente consiste em agir o sujeito sem as cautelas necessárias, com açodamento e arrojo, e implica sempre pequena consideração pelos interesses alheios. A negligência é a falta de atenção, a ausência de reflexão necessária, uma espécie de preguiça psíquica, em virtude da qual deixa o agente de prever o resultado que podia e devia ser previsto. A imperícia consiste sobretudo na inaptidão técnica, na ausência de conhecimentos para a prática de um ato, ou omissão de providências que se fazia necessária; é, em suma, a culpa profissional. (GONÇALVES, 2009. Pg. 17).

E no mesmo sentido, NERY JÚNIOR:

A violação deliberada, por ação ou omissão, destinada à violação de direito e à causação de dano a outrem, constitui o ato ilícito doloso. Distingue-se do ato ilícito culposo, que se dá em decorrência de imprudência, negligência ou imperícia do agente, que, nesses casos de culpa, tem intenção do ato, mas não do resultado. (NERY JUNIOR, 2011. Pg. 390).

2.3. Da aplicação da responsabilidade civil no direito de família, e no abandono afetivo.

Ao descumprir o dever de cuidado, bem juridicamente tutelado, adentra-se no campo primário da responsabilidade civil, ou seja, aquele que causar um dano fica obrigado a repará-lo.

Conforme já explanado, o abandono afetivo, ou ainda, a quebra do dever de cuidado, causa danos de grande monta na prole. A problemática é justamente o enquadramento deste “ilícito civil” na legislação.

Pois bem, na questão do abandono afetivo, a modalidade a ser apreciada seria a responsabilidade subjetiva por conta da omissão e da negligência. Neste ponto, se faz necessária a prova de culpa. Porém, o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, é que a responsabilidade é objetiva, por conta do vinculo formado entre pais e filhos, associado ao ato volitivo. Ao deixar uma criança, que necessita de amparo em sua fase mais primordial do desenvolvimento humano, abandonada a própria sorte, sem se desincumbir do dever de cuidado, comete o pai ou a mãe, ato ilícito.

Confira-se o voto da Dra. Ministra Nancy Andrighi sobre o tema:

É das mais comezinhas lições de Direito, a tríade que configura a responsabilidade civil subjetiva: o dano, a culpa do autor e o nexo causal. Porém, a simples lição ganha contornos extremamente complexos quando se focam as relações familiares, porquanto essas se entremeiam fatores de alto grau de subjetividade, como afetividade, amor, mágoa, entre outros, os quais dificultam, sobremaneira, definir, ou perfeitamente identificar e/ou constatar, os elementos configuradores do dano moral.

No entanto, a par desses elementos intangíveis, é possível se visualizar, na relação entre pais e filhos, liame objetivo e subjacente, calcado no vínculo biológico ou mesmo autoimposto – casos de adoção -, para os quais há preconização constitucional e legal de obrigações mínimas.

Sendo este elo fruto, sempre, de ato volitivo, emerge, para aqueles que concorreram com o nascimento ou adoção, a responsabilidade decorrente de suas ações e escolhas, vale dizer, a criação da prole.

(REsp 1159242 / SP RECURSO ESPECIAL 2009/0193701-9 – Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) – T3 Terceira Turma). G.

E é neste ponto que pairam as grandes discussões acerca do tema, pois conforme entendem os grandes juristas do Estado, o abandono afetivo não se encontra no rol descrito no Código Civil, logo, não se trata de ato ilícito, e, portanto, assume caráter que foge dos padrões da responsabilidade civil, não podendo ter acolhida no direito brasileiro. Ademais, entende-se que a perda do poder familiar já é sanção suficiente para o pai que agiu com negligência.

Porém, ainda que reste esta questão, uma nova corrente vem surgindo, e por ela, entende-se que não há óbice na aplicação das regras da responsabilidade civil no direito de família, ao invés de pensar que o abandono afetivo não é configurado como ato ilícito. E isso porque, havendo uma norma na legislação e sendo ela descumprida, logo, é aplicável as normas da responsabilidade civil.

Tal hipótese surge da disposição contida no artigo 227 da Carta Magna de 1988, que assim regula:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Veja que tal artigo atribui como “dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”. Ou seja, compete principalmente à família o atendimento às necessidades da prole e dentre estas, encontra-se a necessidade do afeto, que devido a sua importância, deve ser interpretado como um bem juridicamente tutelado. Atente-se ainda que na própria disposição constitucional há a expressão “convivência familiar”.

Da mesma forma, o artigo 229 da Constituição Federal, assegura que é dever dos pais de assistir, criar e educar os filhos menores. E sendo assim, percebe-se que a ausência de cumprimento desta norma, pode ensejar a responsabilidade dos pais, vez que tudo o que não for contrário ao direito, pode sofrer a incidência de outros institutos, logo, é verossímil a imputação da responsabilidade civil no direito de família.

Não fosse o bastante, o Estatuto da Criança e do Adolescente reforçou tal previsão, assegurando ainda à criança e ao adolescente, o respeito à sua dignidade conquanto pessoas em desenvolvimento. Tais disposições podem ser encontradas nos artigos 3º e 4º do Estatuto, e tal, ainda atribuiu ao Estado, além do dever de observância, a aplicação de medidas protetivas e socioeducativas, buscando sempre o melhor interesse dos infantes, em suma, criou-se a denominada Proteção Integral. Sendo assim, compete ao Estado, revestido na figura do Órgão Judiciário a aplicação de normas que tragam proteção à criança e ao adolescente, principalmente quando esta proteção não é encontrada no seio familiar.

Sobre a questão, ressalte-se novamente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça através do voto da Ministra Nancy Andrighi no julgamento do Recurso Especial nº 1159242:

Essa percepção do cuidado como tendo valor jurídico já foi, inclusive, incorporada em nosso ordenamento jurídico, não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.

Vê-se hoje nas normas constitucionais a máxima amplitude possível e, em paralelo, a cristalização do entendimento, no âmbito científico, do que já era empiricamente percebido: o cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar.

Negar ao cuidado o status de obrigação legal importa na vulneração da membrana constitucional de proteção ao menor e adolescente, cristalizada, na parte final do dispositivo citado: “(...) além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência (...)”.

Alçando-se, no entanto, o cuidado à categoria de obrigação legal, supera-se o grande empeço sempre declinado quando se discute o abandono afetivo – a impossibilidade de se obrigar a amar.

Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.

Ainda que pese o fato de se tratar de uma responsabilidade objetiva, a prova do dano e do nexo causal não está dispensada, ou seja, cabe aos filhos comprovarem que aquela ausência, omissão e falta de cuidados, causou-lhes danos profundos, cicatrizes impagáveis e que não foram superadas no decorrer do tempo, de tal forma que influenciaram de alguma maneira em suas vidas adultas. Para provar o dano, não bastam queixas, deve haver o dano, ou seja, conforme já abordado, deve ocorrer o nexo causal.

E este entendimento é o mesmo abordado no julgamento do Recurso Especial nº 1.159.242-SP do Superior Tribunal de Justiça, que inclusive se tornou um precedente acerca do tema.

Veja-se o voto da Ministra Nancy Andrighi.

Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.

A comprovação que essa imposição legal foi descumprida implica, por certo, a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão, pois na hipótese o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal..

E ainda:

Estabelecida a assertiva de que a negligência em relação ao objetivo dever de cuidado é ilícito civil, importa, para a caracterização do dever de indenizar, estabelecer a existência de dano e do necessário nexo causal.

E é justamente pela necessidade de se instituir um nexo causal, que surge a inafastabilidade da efetivação do dano, ou seja, deve ser avaliado o quanto desta negligência e omissão foi capaz de afetar o individuo em sua vida, sendo que a ausência de prova deste dano acarreta a improcedência do pedido.

A justificativa desta prova é óbvia. O dano moral já é por si, um instituto que muitas vezes é associado como forma de enriquecimento ilícito, ou seja, há muitos casos de pessoas que se valem das vias judiciárias para buscar indenizações, alegando dano moral.

E quando esta questão é inserida no tema família, há de se ter cuidado, do contrário, toda queixa ensejará indenização. Logo, um filho que entenda que não recebeu o mesmo carinho que o irmão mais novo, ou a filha que se sentiu abandonada porque o pai mora em outra cidade, irão se valer deste instrumento para buscar a cura e reparação de mágoas.

Ocorre que a indenização decorrente do abandono afetivo não tem por objeto a mágoa, e sim, é uma forma de proporcionar à prole, o que lhes foi negado em termos de cuidados, e para isso, se faz necessário a prova do dano.

Confira-se entendimento de Carlos Roberto Gonçalves:

A questão é delicada, devendo os juízes ser cautelosos na análise de cada caso, para evitar que o Poder Judiciário seja usado, por mágoa ou outro sentimento menos nobre, como instrumento de vingança contra os pais ausentes ou negligentes no trato com os filhos. Somente em casos especiais, em que fique cabalmente demonstrada a influência negativa do descaso dos pais na formação e no desenvolvimento dos filhos, com rejeição pública e humilhante, justifica-se o pedido de indenização por danos morais. Simples desamor e falta de afeto não bastam. (GONÇALVES, 2012, página 551).

A resposta para tal polêmica resume-se na análise do caso concreto. Apesar de seu aspecto objetivo, há de se ter a prova do dano, não bastando a simples alegação da ausência de amor, de afeto, ou cuidados. Há de ser necessário demonstrar que houve dor, humilhação, que foi público, notório, e que este sofrimento continuou refletindo na vida do individuo quando adulto, atrapalhando o seguimento de sua vida. Nestes casos, comprovado o dano decorrente do rompimento do dever de cuidado, a indenização é devida.

2.4 – Do dano moral e das correntes jurisprudenciais a respeito do tema.

Dano Moral, em um conceito mais doutrinário, conforme Arnoldo Medeiros da Fonseca, “é todo sofrimento humano resultante de lesão de direito estranhos ao patrimônio, encarado como complexo de relações jurídicas com valor econômico.”(FONSECA, apud SILVA, 2005, pg. 38).

E de acordo com Wilson Melo da Silva:

Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoal natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.[...].

E para que facialmente os reconheçamos, basta que se atente, não para o bem sobre que incidiram, mas, sobretudo, para a natureza do prejuízo final.

Seu elemento característico é a dor, tomado o termo em seu sentido mais amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos, quanto os morais propriamente ditos.

Danos morais, pois, seriam, exemplificativamente, os decorrentes das ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada qual, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida, à integridade corporal. (SILVA, 1999, pg. 01/02).

No capitulo anterior, que tratou dos atos ilícitos e da responsabilidade civil, foi dado um conceito acerca dos elementos ensejadores da responsabilidade e posterior indenização à vítima, e um destes elementos é justamente o dano, que pode ser material, moral, ou à imagem.

O que interessa para o estudo em questão é o dano moral, o qual encontra sua fundamentação no artigo 5º, inciso V da Constituição Federal de 1988, que assegura “o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. No mesmo artigo, pode-se extrair texto semelhante, consoante inciso X, que dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”.

Dano moral é tudo aquilo que afeta o animus ou o espírito do indivíduo, de forma tão profunda que é estabelecido uma indenização de valor pecuniário para contornar esse abalo emocional e confortar aquele indivíduo que experimentou um grande sofrimento.

Veja-se então, que a indenização por dano moral, não tem o condão de afastar aquele abalo, vez que o sentimento, a dignidade, a estrutura emocional da pessoa, não é por si só algo que pode ser reestruturado com uma quantia em dinheiro, ou seja, a indenização não tem o caráter de reparação, mas sim, é uma forma de compensação, vez que não há como restituir o status emocional da vítima, retornando ao seu estado original.

E não é qualquer abalo emocional que enseja indenização por danos morais. Deve ser algo grande, profundo, deve ser um abalo emocional tão intenso, que deve fugir da normalidade. Ou seja, não pode ser um mero aborrecimento.

O dano moral é assim, comparado à dor. E esta deve ser tão profunda, tão intensa, que cause alterações psicológicas no indivíduo, que o impeça de viver o cotidiano, que o afaste de pessoas, que influencie em seu trabalho e nas relações perante a família e a sociedade. Enfim, deve tornar-se insuportável conviver com aquilo.

Anote-se o seguinte julgado:

Responsabilidade civil – Dano moral e material – Admissibilidade – Pai que abandonou materialmente e afetivamente os filhos com a ex-esposa e, nas visitas que realizava, espancava as filhas, causando danos psicológicos que devem ser reparados – Custeio da terapia da autora – Medo, angústia e tristeza que caracterizam dano moral – Recurso provido.

[...] No tocante aos danos morais, eles também vieram evidenciados nos autos, pois o pai, que deveria prestar auxílio material e afetivo à filha, protegendo-a de qualquer tipo de agressão, espancava-a, gerando-lhe transtorno psíquico, medo, insegurança, angústia, dor moral.

(TJSP – Ap. Nº 9079445-70.2007.8.26.0000 – 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – voto nº 20737 – rel. José Luiz Gavião de Almeida – 22/05/2012).

O julgado em questão trata-se de uma ação de indenização ajuizada pela filha contra o pai, o qual sempre a agrediu de forma física e moral, causando a prole, um sofrimento inestimável. O juiz de primeira instância da comarca de São Paulo julgou o feito improcedente, vez que entendeu a inexistência de ato ilícito decorrente do abandono afetivo. Os ilustres desembargadores da 9ª Câmara de Direito Privado, acolheram o recurso interposto pela autora, concluindo que houve sim abandono afetivo, pois o genitor infringiu o seu dever de proteção à menor, submetendo-a a todos os perigos que deveria ele mesmo ter evitado.

É notório que as maiores lembranças e os momentos mais marcantes da vida de qualquer indivíduo ocorrem na infância, que por sua vez, é a fase no qual a criança se encontra em fase de desenvolvimento pessoal, moral, físico e principalmente psicológico. Igualmente é nesta fase que ocorrem os maiores danos. Afinal, todos guardam momentos da infância, sejam eles bons ou ruins.

Apesar disto, o tema dano moral nas relações familiares ainda gera grande discussão, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, vez que há duas correntes, enquanto uma entende que a ausência de amor, a omissão, a humilhação, quando ocorre dentro das relações familiares, não enseja indenização, ao sustentar a tese de que ninguém é obrigado a amar, gerando o que se chama no direito atual de “mercantilização do amor”. Além disso, entende ainda que inexistindo previsão do abandono afetivo como ato ilícito, impossível inserir os requisitos da responsabilidade civil, pois a infração aos deveres paternos e maternos tem como punição a perda do poder familiar.

Inclusive, outrora, o C. Superior Tribunal de Justiça sustentou esta tese no julgamento do Recurso Especial 514.350/SP, julgado em 29/11/2005.

Senão, veja-se:

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS MORAIS REJEITADOS. ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO. I. Firmou o Superior Tribunal de Justiça que “A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária”. (Resp. N. 757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005). II. Recurso especial não conhecido. (REsp 514.350/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, 4ª T., j. Em 28/04/2009).

Ocorre que retirar o poder familiar, de um pai ou de uma mãe, que já negava essa paternidade, é o mesmo que beneficiar o infrator, e não puni-lo.

E é o que prega a nova corrente, recentemente adotada pelos Tribunais e que entende que toda a forma de humilhação, omissão e outras, são perfeitamente indenizáveis, ainda que tenham ocorrido no seio da família natural.

E rebatendo a decisão anterior, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade de indenização por danos morais decorrentes do abandono afetivo cometido pelos pais.

De acordo com o parecer da ministra Nancy Andrighi:

Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

(REsp 1159242 / SP RECURSO ESPECIAL 2009/0193701-9 – Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) – T3 Terceira Turma). G.

Esta decisão veio para abrir portas até então trancadas pesadamente, vez que o STJ entendia não ser possível a indenização por abandono afetivo pelos pais, afinal, como condenar alguém a indenizar outrem por não querer amar?

O tema já era de muita discussão na Doutrina, sobretudo quando o Estatuto da Criança e do Adolescente adotou a teoria do risco integral, que prega que todos são responsáveis por qualquer forma de negligência perante menores.

Em sábia lição, Maria Berenice Dias discorre:

A falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas seqüelas psicológicas e comprometer seu desenvolvimento saudável. A figura do pai é responsável pela primeira e necessária ruptura da intimidade mãe-filho e pela introdução do filho no mundo transpessoal, dos irmãos, dos parentes e da sociedade. Nesse outro mundo, imperam ordem, disciplina, autoridade e limites. A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. Se lhe faltar essa referência, o filho estará sendo prejudicado, talvez de forma permanente para o resto de sua vida. Assim, a ausência da figura do pai desestrutura os filhos, tira-lhes o rumo da vida e debita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoas inseguras, infelizes. Tal comprovação, facilitada pela interdisciplinaridade, tem levado ao reconhecimento da obrigação indenizatória por dano afetivo. Ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, o reconhecimento da existência do dano psicológico deve servir, no mínimo, para gerar o comprometimento do pai com o pleno e sadio desenvolvimento do filho. Não se trata de impor um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem muito valioso. (DIAS, 2011, pg. 460). G.

De acordo com Álvaro Vilhaça de Azevedo, referido por Nehemias Domingos de Melo: “O descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se reserve o não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença”. (AZEVEDO, apud, MELO. 2005. Pg. 32).

3. Considerações finais.

Ainda há muito que se evoluir quando se trata de questões atinentes ao núcleo familiar, e a possibilidade de um pai ou de uma mãe ser condenado pelo fato de não querer amar, é algo excluído do ordenamento jurídico brasileiro, impossível de receber qualquer legalização.

Porém, o dever de cuidar está implícito na maternidade/paternidade. É um dever jurídico, amparado na Carta Magna e este requer extrema atenção. A ausência do cumprimento do dever de cuidado, muitas vezes causa danos aos menores e este se propaga, ganha reflexos em sua vida adulta, dificulta relacionamentos, causa mágoas... É dano moral puro!

E ainda assim, não há uma corrente pacificada sobre o tema, vez que o precedente do Superior Tribunal de Justiça, foi apenas um precedente. A questão não foi integrada no ordenamento jurídico, ou seja, os filhos que sofrem ou sofreram abandono afetivo, ainda possuem um longo caminho a percorrer, assim como os estudiosos e doutrinadores.

Tal questão só será pacificada quando os nobres julgadores abrirem os olhos, e perceberem que as crianças de hoje, serão os adultos de amanhã. E o tratamento que eles tiveram é que será aplicado na sociedade daqui a algum tempo. É preciso cortar o abandono, impor restrições, aplicar penas severas e que visem a coibição da prática.

Desta forma, conclui-se que, sendo o dano moral o remédio visado à reparação dos danos extrapatrimoniais, e sendo a família o contato mais próximo e profundo que todo ser humano possui, impossível afastar-se a possibilidade de haver indenização por dano moral, causado pelo genitor para com a sua prole.

Em suma, não se trata de amar um filho. E sim, de cuidar da sociedade futura.

Referências.

BRASIL. Código Civil. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

_______. Código Civil e legislação civil em vigor / Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli, João Francisco N. Da Fonseca. 31ª. Ed. Atual e reform. São Paulo: Saraiva, 2012.

_______. Constituição da Republica Federativa do Brasil. 1988.

_______. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990.

_______. Superior Tribunal de Justiça - REsp 514.350/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, 4ª T., j. Em 28/04/2009

_______. ____________________________ - REsp 1159242 / SP RECURSO ESPECIAL 2009/0193701-9 – Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) – T3 Terceira Turma

_______. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Ap. Nº 9079445-70.2007.8.26.0000 – 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – voto nº 20737 – rel. José Luiz Gavião de Almeida – 22/05/2012

_______. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Apelação nº 9206917-83.2009.8.26.0000 – 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – voto nº 15.061 – Rel. Luiz Ambra – 13/06/2012

_______. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Apelação nº 9094157-31.2008.8.26.0000 – 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – voto nº 15.086 – Rel. Egidio Giacoia – 29/05/2012

DIAS, Maria Berenice. Manual do Direito das Famílias. 8ª ed. Rev. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

ELAGE, Bruna, HISTÓRIA de vida: identidade e proteção: a história de Martim e seus irmãos/[coordenação a publicação Bruna Elage]. 1. Ed. São Paulo: Associação Fazendo História: NECA – Associação dos Pesquisadores de Núcleos de Estudos e Pesquisas sobre a Criança e o Adolescente, 2012. (Coleção abrigos em movimento).

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV. 4ª ed. Rev. – São Paulo: Saraiva, 2009.

____________, ____________. São Paulo. Responsabilidade Civil. 14ª ed: Saraiva, 2012.

LAROUSSE CULTURAL, Editora Nova Cultural, 1998.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª ed. Rev., atual e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2011.

MELO, Nehemias Domingos de. Abandono Moral: fundamentos da responsabilidade civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 6, n. 34, p. 32, mar./abr. 2005b.

NERY JUNIOR, Nelson. Código Civil Comentado / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. 8. Ed. Rev. Ampl. E atual. Até 12.07.2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

SILVA, Wilson Melo da. O Dano moral e sua reparação. 3ª ed. Rev. E ampliada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência. 7ª ed. Rev. Atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.